【編者按】從2020年12月14日至2022年1月5日，國家市場監督管理總局在13個月內向互聯網企業開出了100張反壟斷罰單。監管者不斷加大違法實施經營者集中案件查處力度的決心可見一斑。

縱覽全球，中國加強互聯網領域監管并非孤例，立法前沿化、監管常態化、執法嚴厲化，已成為各國政府對待互聯網行業科技巨頭普遍態勢。

針對2022年，中國反壟斷監管政策底層邏輯和未來趨勢是什么？《互聯網法律評論》特約專家、北京周泰律師事務所顧問孫坤銘給出了專業的研判和合規建議。

01

2022年首張反壟斷罰單

2022年新年伊始，國家市場監督管理總局（下稱“總局”）于1月5日在其官網公布了對騰訊、阿里巴巴及嗶哩嗶哩等互聯網企業的13份行政處罰決定書。

業界普遍認為，總局開出的2022年首張反壟斷罰單，再次彰顯了監管層對于資本在平臺經濟領域的無序擴張問題、平臺借助并購限制競爭、涉嫌壟斷等問題的持續關注，也是對近年強化反壟斷執法工作、互聯網執法風暴的一種延續。

圖1：《國家市場監督管理總局于2021年1月5日公布13份行政處罰決定書》

圖片來源：市場監管總局官網

該等涉案企業違反了《中華人民共和國反壟斷法》（下稱“《反壟斷法》”）第二十一條規定，達到申報標準，卻未依法向執法機構進行申報，違法實施經營者集中。

總局評估認為，上述案件不具有排除、限制競爭效果，最終根據《反壟斷法》第四十八條、四十九條作出行政處罰決定，對涉案企業分別處以50萬元的頂格處罰罰款。

圖2：國家市場監督管理局公布的反壟斷行政處罰決定時間線

02

何為

經營者集中

申報？

“經營者集中”的概念源于歐盟反壟斷法項下“concentration of undertaking”的直譯。

須提醒，經營者集中本身不是違法行為，經營者是否需要向反壟斷執法機構進行申報與其在行業中是否具有壟斷地位或市場力量無關。

《反壟斷法》第二十條對經營者集中的情形作出了規定。根據筆者的實務經驗，如下圖所示，常見的集中類型包括：吸收/新設合并、股權/資產收購、新設合營企業和共同控制變單獨控制（或單獨控制變共同控制）。

圖3：常見的經營者集中情形

經營者集中申報又可被稱反壟斷申報，其屬于前置審批程序，如果應當申報而未進行申報，則屬于程序性違法，應受到《反壟斷法》的處罰。

而對于實質上可能導致排除、限制競爭的集中交易，反壟斷執法機構可能會要求參與集中的經營者附加限制性條件實施集中，或禁止實施集中。

事實上，自2008年施行《反壟斷法》以來，執法機構共審結經營者集中案件約四千件。截至2021年年底，附加限制性條件50余件，僅3件經營者集中交易被禁止（包括2021年互聯網行業的禁止虎牙公司與斗魚國際控股有限公司合并案，下文將詳述該案）。

中國反壟斷法亦是以計算參與集中的經營者的“營業額”作為申報標準。根據我國相關反壟斷法律規定，經營者集中達到下列標準之一的，經營者應當事先向反壟斷執法部門進行申報，未申報的不得實施集中：

（一）參與集中的所有經營者上一會計年度在全球范圍內的營業額合計超過100億元人民幣，并且其中至少兩個經營者上一會計年度在中國境內的營業額均超過4億元人民幣；

（二）參與集中的所有經營者上一會計年度在中國境內的營業額合計超過20億元人民幣，并且其中至少兩個經營者上一會計年度在中國境內的營業額均超過4億元人民幣。

根據上述法條的規定，筆者總結判斷經營者集中是否達到申報標準的流程圖（圖4）如下：

圖4：中國反壟斷申報流程

須提醒，對于經營者集中未達到上述申報標準，但有證據證明該經營者集中具有或者可能具有排除、限制競爭效果的，反壟斷執法機構亦應當依法進行調查。

同時，如下圖5所示，在計算一方經營者的營業額時，不應僅僅計算該經營者作為單個法律實體的營業額，而必須向上追溯至最終控制人，再向下涵蓋受最終控制人控制的全部企業的總營業額。

圖5：計算參與集中的經營者的營業額

03

互聯網執法風暴開端

2020年年末起，中央和國家頻繁部署反壟斷議題，“十四五”期間“反壟斷執法”已經上升至國家層面的基本戰略。

互聯網執法風暴開端于2020年12月14日總局公布的阿里巴巴投資、閱文集團、豐巢網絡三起行政處罰案件。

以公布的2020年度違法實施經營者集中行政處罰案件為統計對象，總局對經營者采取的處罰措施均為罰款，罰款數額大多集中在罰款最高限額的70%以下，而50萬元頂格罰款即開始出現于阿里巴巴投資、閱文集團、豐巢網絡進行的處罰事件中。

在執法機構就上述三起未依法申報案件處罰情況答記者問時，表示“將不斷加大違法實施經營者集中案件查處力度”，并承認目前我國違法實施經營者集中的50萬元的頂格罰款數額過低，對違法企業的約束力和震懾力很有限。

但是，《反壟斷法》修訂后將大幅提高違法實施經營者集中案件的處罰力度。2021年10月23日經過第十三屆全國人大常委會第三十一次會議審議后的《反壟斷法修正草案》區分了應申報未申報的違法成本：

- 具有排除、限制競爭效果的，最高處上一年度營業額10%的罰款；

- 不具有排除、限制競爭效果的，處五百萬元以下的罰款。

另外，除違法實施經營者集中以外的其他壟斷行為，處罰力度也將大大加強，筆者總結如下（注：關注微信公眾號點擊“閱讀原文”可以獲得文件）：

圖6：反壟斷法新舊罰則對比圖

同時，這三起案件也標志著反壟斷局正式宣示查處涉VIE架構的互聯網領域企業違法實施經營者集中案件。

須提醒, 國務院反壟斷委員會于2021年2月7日發布《關于平臺經濟領域的反壟斷指南》第十八條也規定“涉及協議控制架構的經營者集中，屬于經營者集中反壟斷審查范圍”，自此明確了涉及VIE架構的經營者集中，屬于經營者集中反壟斷審查范圍。

04

互聯網執法風暴

2021年間，總局一共公布了四批次（合計87件）關于互聯網領域的違法實施經營者集中案件，連同2020年12月14日的3起案件和2022年1月5日的13起處罰案件，目前已公布的100起的互聯網企業的未依法實施集中申報的處罰案件。歸納如下：

須注意，這一百起案件中的涉案互聯網企業均被處以了最高額罰款。

對比自2008年8月1日《反壟斷法》實施以來至2020年11月底，執法機構一共僅公布了59件未依法進行經營者集中申報的案件，且僅有少數案件被予以頂格處罰，近年來反壟斷執法機構不斷加大違法實施經營者集中案件查處力度的決心可見一斑。

根據處罰決定書，關于各公式批次中，關于實施違反集中的時間概況如下：

從上表可以發現，反壟斷執法機構審查違法集中的時間已逐漸向過往延伸，甚至最早追溯至2011年。

對于業內提出的行政處罰法所規定的兩年追訴時效，執法機構持“違法實施的經營者集中行為”應定性為持續性違法行為的觀點。因為違法行為持續存在且并未結束，所以兩年追訴時效并不適用。

此外，反壟斷局公布的一系列應申報未申報案件，顯示出反壟斷局對觸發反壟斷申報義務的集中的認定已變得非常寬泛乃至激進，小股東共同控制的情形得到了重點關注。

如下表所列舉的，截至目前已有多起收購股權比例低于20%被認定為違法實施的經營者集中交易。

在中國反壟斷強監管態勢下，執法機構已不在單純將股權比例作為判斷控制權的唯一依據，而是在分析大量法律和事實因素的基礎上，根據集中協議和其他經營者的章程等文件進行認定。

以上表格中北京車勝（滴滴全資子公司）與時空電動車設立合營企業未依法申報違法實施經營者集中案為例，北京車勝作為小股東僅持3.23%合資公司的股份，但其因在合資公司部分重大經營決策事項上能夠施加決定性影響，而被執法機構認定為與時空電動車共同控制合資公司。

因此，我們在此提示，無論是新設合營企業還是進行股權轉讓，即使是小股東參股，一旦交易各方在營業額上符合申報標準的，應當重點審查小股東在集中交易后是否取得控制權，或是否可能對合營企業（目標企業）實施決定性影響，是否存在特殊安排等，以明確企業在反壟斷合規上的相關義務。

05

第一起互聯網行業禁止合并案

2021年1月4日，總局對騰訊控股申報的虎牙與斗魚合并案進行了經營者集中反壟斷審查。

總局全面評估了參與集中的經營者在相關市場的市場份額及其對市場的控制力、市場集中度、集中對市場進入和技術進步的影響、集中對消費者和其他有關經營者的影響等因素，以及騰訊提出的附加限制性承諾方案的有效性。

總局分析認為，虎牙和斗魚的集中將消除在游戲直播市場的競爭，集中后，騰訊將取得中國境內游戲直播市場支配地位。而游戲直播市場進入壁壘高，短期內出現進入者可能性不大，交易將徹底消除市場上兩家最大游戲直播平臺之間的競爭，進一步減少消費者選擇權以及主播平臺選擇權。

此外，總局還分析認為本項集中交易會使騰訊在上下游市場擁有雙向封鎖能力。一方面，騰訊有能力和動機對下游虎牙、斗魚以外的游戲直播市場經營者實施網絡游戲著作權許可封鎖；另一方面，騰訊控股的虎牙、斗魚也有可能對上游騰訊以外的網絡游戲運營服務市場的經營者實施直播推廣渠道封鎖。

最終，總局于2021年7月10日決定禁止虎牙、斗魚合并，本案也成為史上互聯網行業的第一起禁止合并案。

06

恢復市場競爭狀態第一案

2016年7月騰訊以QQ音樂等業務投入中國音樂集團獲得其61.64%股權，取得對中國音樂集團的單獨控制權。2016年12月，整合后的中國音樂集團更名為騰訊音樂娛樂集團。2017年12月6日，交易完成股權變更登記手續。

在此之前，交易雙方未進行申報，構成違法實施的經營者集中。

反壟斷局認為本項集中對中國境內網絡音樂播放平臺市場具有排除、限制競爭效果。在集中前涉案雙方位于相關市場前兩位，互為較為緊密競爭者，且在集中后將鎖定較多的獨家版權資源。因此，本項集中減少了相關市場競爭對手，進一步削弱了市場競爭，同時對于獨家版權資源，新的市場進入者須依靠其轉授權，從而導致相關市場進入非常困難。

2021年7月10日，總局對該集中案進行了處罰，除了頂格五十萬罰款以外，總局還要求騰訊采取以下措施恢復相關市場競爭狀態：

-責令騰訊及關聯公司三十日內解除獨家音樂版權，不得與上游版權方達成或變相達成獨家版權協議（版權范圍包括所有音樂作品及錄音制品的信息網絡傳播權）或其他排他性協議；

- 沒有正當理由，不得要求或變相要求上游版權方給予當事人優于其他競爭對手的條件；

- 依據版權實際使用情況，用戶付費情況、歌曲單價、應用場景、簽約期限等因素向上游版權方報價，不得通過高額預付金等方式變相提高競爭對手成本，排除、限制競爭。

本案不僅是互聯網行業內的首案，也是我國《反壟斷法》實施以來對違法實施經營者集中采取必要措施恢復市場競爭狀態的第一案。

07

未來互聯網行業反壟斷預測

PC、智能手機、平板電腦等互聯網終端設備的普及，讓眾多互聯網企業的業務板塊與人民的日常生活密不可分，甚至也成為了萬物互聯互通時代下的一種新型基礎設施。

投資和并購正是互聯網企業開拓商業版圖的重要途徑，但是在其擴張的過程中，須重點關注反壟斷合規風險。

從中國反壟斷執法機構目前的執法態勢來看2022年的首張反壟斷罰單，筆者認為，這不僅是2021年反壟斷監管部門將對互聯網行業展開“風暴式”執法的延續，更表明對于互聯網行業的反壟斷監管，將同對民生領域的反壟斷監管一樣，步入一種法治化和常態化的時期。

因此，筆者預測2022年對互聯網的反壟斷的審查將繼續，我們將會看到更多輪執法機構對過往互聯網企業違法實施經營者集中的行為進行處罰。

同時，就目前我國執法機構對于互聯網企業違法實施經營者集中的處罰結果來看，除上文提到騰訊收購中國音樂集團股權案中，執法機構首次要求違法實施集中的經營者采取包括“解除已簽訂的獨家音樂版權協議”等必要措施恢復市場競爭狀態外，其余案例均都僅僅停留在罰款這一層面。

但是，縱觀世界其他法域執法機構的執法經驗，對于違法實施的經營者集中，歐美反壟斷司法轄區的執法機構已經從對違法實施集中的經營者進行“行為性處罰”（即罰款，或要求其采取措施恢復競爭狀態）以外，上升至進行“結構性處罰”，要求違法實施集中的經營者進行資產剝離以恢復至集中前的狀態。例如2021年11月30日，英國競爭與市場管理局（CMA）要求Facebook在收購Giphy的交易已完成之后出售Giphy。

筆者另外觀察到，曾引起巨大爭議的滴滴2016年收購優步中國時，并未進行經營者集中申報，但目前反壟斷執法機構仍未公示調查或處罰的任何信息。

同時，在赴美IPO招股說明書中的風險說明章節，滴滴也披露稱“國家市場監督管理總局近期對包括我們在內的多家公司因未按時申報受并購審查的交易進行行政處罰。我們曾因某些未獲得事先合并控制許可的交易而被罰款，未來如果監管機構確定我們未能就我們的任何歷史投資和收購提交所需的文件或者我們商業行為的其他方面構成了違反《反壟斷法》的行為。我們可能會面臨進一步的罰款，并可能被要求進行資產剝離或受到其他行政處罰……”

筆者預測，雖然技術上存在難度，但未來我國執法機構對于互聯網企業違法實施經營者集中的審查深度也可能會上升至要求資產剝離等“結構性處罰”的層面。

因此，互聯網企業需重點關注在今后的集中交易中，關注和判斷是否需要進行經營者集中申報。

此外，鑒于執法機構在近年對互聯網領域過往交易中的追查，筆者也建議互聯網企業對過往的經營者集中申報“搶跑”案件進行梳理和排查，以應對執法機構可能的調查，并在必要時向執法機構進行補報。

筆者根據多年的實務經驗，總結經營者集中申報的流程如下：（注：關注微信公眾號點擊“閱讀原文”可以獲得文件）

圖7：經營者集中申報的流程

最后，目前我國執法機構對于互聯網企業的反壟斷審查，除阿里、食派士、美團濫用市場支配地位“二選一”以外，大多還只是局限在違法實施經營者集中這一行為上。

筆者也預測，未來我國反壟斷執法機構對互聯網企業的壟斷行為的審查廣度上也會提升和完善，可能延伸至壟斷協議以及除“二選一”以外的其他濫用市場支配者地位的壟斷行為上。

08

結語

2021年是“十四五”開局之年，也是反壟斷工作“大年”。

中國《反壟斷法》實施以來曾經長期被業界認為“執法過于寬松”、“處罰力度不高”、“企業違法成本低”，但是2021年年底，反壟斷法修訂草案的頒布，標志未來將大幅度提高處罰標準，提高違法成本。

中國反壟斷執法機構此前長期面臨執法力量不足、地位不高等問題。2021年國考擬招錄18名反壟斷執法業務人員，以及“國家反壟斷局”正式掛牌成立，表明了監管部門解決該等問題的態度與決心。

此外，當國家面臨經濟轉型時，需克服強大的產業政策與管制措施慣性，保護市場競爭機制在一國經濟發展中所能發揮的核心作用。2021年的政策風向也從“一部分人先富起來，再帶動其他的人”到最新提出的“共同富裕”。

放眼朝外看去，歐盟2020年12月出臺《數字市場法》和《數字服務法》草案，提出“守門人”概念，劍指蘋果、谷歌、亞馬遜、臉書等巨頭。

2021年4月歐盟執法機構指控蘋果應用商店規則濫用市場支配地位，扭曲音樂流媒體應用分發的競爭秩序。

2021年6月歐盟執法機構對谷歌開展新一輪調查，評估谷歌是否在在線廣告技術服務方面偏袒自己從而違反了反壟斷法…

美國聯邦貿易委員會（FTC） 2021年迎來史上最年輕主席，32歲的哥倫比亞大學副教授莉娜·汗（Lina Khan）獲任。

美國國會眾議院司法委員會于2021年6月審議通過多項反壟斷相關法案，重塑美國科技巨頭商業規范。

執法機構對Facebook展開多輪反壟斷訴訟；另一巨頭亞馬遜也面臨華盛頓哥倫比亞特區總檢察長卡爾·拉辛（Karl Racine）對其發起的反壟斷訴訟…

可以看出，近兩年，立法前沿化、監管常態化、執法嚴厲化，已成為全球對待互聯網行業科技巨頭普遍態勢。

在強監管時代下，規范是為了更好發展。互聯網行業野蠻生長、無序擴張的時代已經過去，而合法合規的經營發展，才是未來其長遠發展的正途。

作者：孫坤銘

《互聯網法律評論》特約專家

北京周泰律師事務所顧問

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