新就業形態勞動者看似贏得了工作的自由與靈活，但只是從“生產線邊”走向了“手機邊”，他們為了維持生計不得不犧牲休息和安全的需要，但由此引發的職業傷害，卻只能自己埋單。

文 |財經E法特約評論員 陳千凌

編輯 | 朱弢

近日，“騎手因送餐致二級傷殘，平臺被判賠109萬”的事件引發關注。外賣騎手王某在送餐過程中發生事故受傷，經鑒定為二級傷殘，護理期限和誤工期限都為長期，這次實際上是騎手的第二次索賠訴訟。

王某是餓了么的一名“眾包”騎手。2016年8月，他在送餐途中發生事故受傷，被診斷為復合性外傷、腦挫裂傷、顱骨骨折等11處損傷，住院治療30天。

此前，王某就已經產生的醫療費進行過一次訴訟，2017年9月青島市嶗山區法院判決由平臺對王某的損失承擔60%的賠償責任，即醫療費5996.16元。后經法院委托的鑒定機構鑒定，王某為二級傷殘，護理期限和誤工期限都為長期，因此王某再次提起訴訟，請求判令平臺賠償他誤工費、傷殘賠償金、精神損害撫慰金等，共計192.2萬元。

在經過雙方之間的拉鋸戰之后，最終法院判決平臺賠償王某因本次事故產生護理費、誤工費、傷殘賠償金等，共計1090096元。

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數千萬勞動者，正在以“靈活”換“安全”

騎手王某的故事并非個例。2020年12月21日，外賣騎手韓某在配送了33單外賣后，倒在了第34單外賣配送途中，沒能再站起來，當時他只有43歲，是家里的頂梁柱，家里還有兩個正在上學的孩子和沒有勞動能力的老人。

家屬曾聯系平臺，希望得到平臺方的理賠。但對方告訴他們，韓某偉與平臺并非雇傭關系，只能給2000元的人道主義費用，其他以保險公司的理賠為主。在事件曝光引發公眾關注后，迫于輿論壓力平臺將該騎手的保障額提升至60萬元。

但是，得到如此待遇的騎手只是少數，更多的靈活從業者只能自己埋單。比如，2018年8月，一位湖南代駕司機在接單途中遭遇交通事故去世，平臺此前承諾的最高120萬元意外身故保險“縮水”成了1萬元的“人道主義”賠償。

這些年來中國以騎手、網約車、快遞員為代表的新就業形態勞動者數量持續提升。人社部數據顯示，全國靈活就業從業人員規模已經達到2億人，約有8400萬勞動者依托互聯網平臺就業，約占全國就業人數的11%。

這些穿梭于大街小巷的靈活從業者們，看似具有工作時空不受約束的“自由”與“靈活”，但其實只是從“生產線邊”走向了“手機邊”。他們受制于“效率最大化”的算法系統，在“限時計價”甚至“超時白跑”的規則下，為了維持生計不得不犧牲休息和安全保障。

據2020年發布的《騎手生存與發展需求報告》顯示，19.40%的全職騎手與20%的兼職騎手每天工作超過12個小時，24.78%的騎手患有胃病、腰肌勞損、頸椎病等慢性疾病，37.32%的騎手表示自己每月基本不休息；88.28%的騎手因為擔心訂單超時，不能按時送到而選擇違反交通規則。

如此高強度的勞動過程，自然引發了層出不窮的工傷事故。2017年上半年，上海市公安局交警總隊數據顯示，上海平均每2.5天就有1名外賣騎手傷亡。同年，深圳3個月內外賣騎手傷亡12人。2018年，成都交警7個月間查處騎手違法近萬次，事故196件，傷亡155人次，平均每天就有1個騎手因違法傷亡。

然而這些工傷風險高發的勞動者們，卻并不能得到相應的工傷保障。這意味著一旦發生職業傷害，他們難以獲得足夠的救濟和保障，其后果最終只能自己承擔，一些低收入群體可能因職業傷害得不到有效的救濟和保障而返貧。

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為什么工作期間受傷害，只能自己“埋單”？

為何這么多勞動者在工作時間受到傷害，卻得不到保障？

很多人都看到了平臺的規避責任，但追根溯源是在于制度的短板。在缺乏法律剛性保障的情況下，具有營利屬性的平臺，自然不可能主動承擔相應的責任及成本。

中國現行勞動法保護體系呈現“二分法”的特征，即具有“勞動關系”的勞動者才能享受工傷等社會保險待遇、經濟補償、解雇保護等系統、全面、具有強制性的種種保障。如《社會保險法》第三十三規定，“職工”應當參加工傷保險，由用人單位繳納工傷保險費，“職工”不繳納工傷保險費。而其他關系類型的勞動者僅能遵從一般的民法規制，而民法基于合同當事人法律地位的獨立平等，并不強調對勞動提供者的保障，二者之間的保障水平差距相當懸殊。

然而，很多新就業形態勞動者們卻很難被認定具有“勞動關系”，進而也無法主張工傷等權益保障。據北京市朝陽區法院發布的《互聯網平臺用工勞動爭議審判白皮書》顯示，2015年至2018年一季度，朝陽法院判決的188件勞動關系爭議案件中，確認平臺與從業者存在勞動關系的僅為39件，占比不到四成。

那么為什么這些勞動者很難被認定具有“勞動關系”呢？

首先，是因為“勞動關系”的認定框架是根據標準用工形態而制定。這種“職工”式的用工形態具有固定時空、固定單位、嚴格規章制度約束等特征，而具有靈活性特征的新就業形態難以符合這一認定框架。

一般而言，平臺并不會明確規定勞動者的出勤時間、接單數量，勞動者是自主登錄平臺接單，所得報酬由自主選擇的接單量確定，而報酬也并非從平臺處直接領取，而是從消費者支付的費用中與平臺分成。

第二，平臺會通過種種手段來規避用工責任。

平臺一方面精心設置“免責”合同條款。如在前述王某的案件中，該騎手在平臺注冊時“簽訂”協議的第一條已經明確提出“配送平臺僅代商家發送配送運單信息，為商家與配送人員提供網絡信息服務”。其他常見甩鍋條款還有“僅提供信息撮合服務”、“不存在任何形式的勞動/雇傭關系”。

另一方面是將用工關系層層轉包，平臺不與騎手簽訂協議、支付報酬，而是轉由配送公司、眾包服務公司進行，而這些公司出于用工風險的規避需求也可能將業務轉包給其他公司，這就導致勞動糾紛發生之時甚至找不到相應的用工主體。據北京致誠農民工法律援助與研究中心的報告顯示，外賣平臺由自營轉為外包后，被認定為用人單位的概率從100%驟降至0.32%。

第三，勞動者自身維權能力較弱，難以有效舉證。

由于新就業形態勞動的數字化，關鍵數據都掌握在平臺手里。一旦出現糾紛，平臺只需刪除數據或者封禁勞動者賬號即可。在“誰主張，誰舉證”的模式下，勞動者實在難以拿出接受該公司勞動用工管理的實質性證據。

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要實現2億人的保障，不能僅指望平臺

尊重勞動就是尊重人本身。需要認識到，勞動者是否享有相應的權益保障，應當以是否“參與勞動”，而不是以究竟屬于何種身份，是否具有“勞動關系”為前提。中國靈活就業者已達2億人，“有勞動無單位、有風險無保障”問題突出，他們的權益保障短板亟待補足。

而要實現勞動者權益的有效保障，既不能指望具有營利屬性的企業自覺承擔相應責任，畢竟這意味著額外的成本負擔；也不能僅依靠司法的個案審判與救濟，畢竟裁定標準的缺乏會導致大量的“同案不同判”；更不能寄希望于社會輿論的介入與干預，畢竟新聞報道出來的只是“冰山一角”，所以關鍵在于制度的破題、立法的完善。

目前國家層面圍繞如何維護新就業形態勞動者權益，已出臺多項政策文件。如2021年7月，人社部等八部門出臺《關于維護新就業形態勞動者勞動保障權益的指導意見》，聚焦新就業形態勞動者權益保障面臨的突出問題，提出要健全公平就業、勞動報酬、休息、勞動安全、社會保險制度，強化職業傷害保障，完善勞動者訴求表達機制。但是，相關政策仍存在落實難度大、平臺用工關系認定規范不明確、勞動權益保障體系建設未跟上等問題。

問題的根本解決，仍然有待于從立法上明確新就業勞動者的權益。包括新就業形態勞動者的身份如何認定、勞動關系如何認定、勞動權益清單如何梳理、社會保障如何安排等，都需要在勞動法體系中補充完善。

具體的制度建設上可從“抽象平等地保護”轉向“具體差異化的調節”。比如，豐富勞動關系的屬性分類，區分全日制就業、短期就業、季節就業、遠程就業等彈性用工方式，兼職就業、派遣就業等非標準勞動，獨立就業、自營就業等勞務用工，根據不同的勞動類型進行差異化的權益保障層次設計。

需要注意的是，針對實踐中存在的大量用工外包現象，應該壓實平臺主體責任。即使平臺企業與勞動者沒有建立勞動關系，但只要存在用工事實，就應該承擔相應的責任。這也需要司法機關就勞動關系甄別制定更具體、明確的評判要素和標準，各級法院和勞動爭議調解仲裁機構要“穿透“勞動合同“表面”，著重對勞動關系“實質”進行考察。

當然，立法和司法調整不是一蹴而就的過程。目前最迫切的是，應當本著急用先行的原則，加快對這些新就業形態勞動者的職業安全保護，迅速建設適應新就業形態的職業傷害保障機制。

由于現行工傷保險制度是為具有穩定勞動關系的勞動者設計的，既沒有為新就業勞動者提供參保通道，也在形式上與新就業群體有著天然的不匹配。如工傷保險的保費是由用人單位承擔的，勞動者本人不繳納，而新就業中很多勞動者的用人單位卻很難判斷、不固定甚至不存在雇主。再比如，工傷保險費的繳納基數與用人單位的行業相關聯，而新就業勞動者很容易從一個行業跨到另外一個行業，有時還存在跨行業勞動的情況，那么如何設置繳費條件和費用？

還有，工傷認定也是個問題，新就業形態勞動者往往單獨工作，如何證明是因工受傷、如何申報，同時在多個平臺注冊從業時應當如何處理……這些難點與痛點都需要政府聯動企業、工會、行業協會等多方力量進行精細化的方案設計。

總而言之，正如美國學者約翰?羅爾斯（John Rawls）所言，每個人在最廣泛的自由體系內擁有平等的權利，對社會問題的考察與解決應該從最不利者的角度出發。雖然財富與收入的分配無法做到完全平等，但是須符合每個人的利益。每一個行業每一份工作，只要是辛勤勞動就值得肯定，因此需要給予靈活從業者更多的尊重、保護與關懷。

關鍵詞： 用人單位